- por Ramón VALLS
¿Y si el convenio colectivo sectorial no fija el precio de la nocturnidad?
Una empresa en expansión que se dedica a la manipulación y distribución de frutas, verduras y hortalizas, abre una delegación en Alicante, donde sus operarios, mayores de edad, trabajan entre las 22:00 h. y las 06:00 h. del día siguiente.
Al examinar el convenio colectivo sectorial aplicable tanto por ámbito funcional como geográfico –porque no tiene convenio de empresa propio-, el Departamento de RR.HH. se percata de que dicho convenio es el del Convenio Colectivo de ámbito provincial de
Asentadores y Mayoristas de Frutas, Hortalizas y Plátanos (Código Convenio 0302887-5), que fue firmado el 21 de septiembre de 2011 y que se ha ido prorrogando de año en año en virtud de su cláusula de prórroga tácita al no haber sido denunciado.La duda se plantea porque el capítulo salarial de dicho convenio ni contempla la nocturnidad como complemento salarial ni fija precio alguno para su retribución.
Ahora bien, el artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que: El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.
La empresa de nuestra hipótesis constata, además, que no existe un convenio sectorial de ámbito superior que venga a suplir el vacío del convenio provincial.
Si en el centro de trabajo de Alicante hubiera constituida Representación Legal de los Trabajadores (Delegado/s de Personal o Comité de Empresa) se podría pactar con ésta una regulación colectiva de la nocturnidad, bien a través de la negociación colectiva estatutaria (convenio de centro de trabajo) bien suscribiendo un pacto de empresa extraestatutario.
Pero si no existiera dicha RLT, no parece que quepa otra salida que la de pactar individualmente con los trabajadores la retribución específica de la antigüedad, ya que lo que no es posible es dejar de abonarla puesto que el art. 36.3 del E.T. es una norma de derecho necesario relativo.
Así, la empresa podría acudir al criterio de aplicar lo que disponía el artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores del año 1980, que establecía la retribución de las horas nocturnas con incremento del 25% sobre el Salario Base.
El pago reiterado en el tiempo y sin oposición de los trabajadores perceptores de dicho incremento del 25% configuraría un acuerdo tácito que en lo sucesivo vincularía a las partes, supliendo así mediante dicha práctica la falta de regulación en el convenio colectivo.
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