Medidas de protección a menores de edad: Cuando una familia no puede hacerse cargo o resulta perjudicial para el menor

Como regla general, todo podemos afirmar que el entorno más adecuado para un menor de edad es en el seno de su propia familia, bajo la patria potestad de sus progenitores, siendo éstos los que deberán procurar un correcto desarrollo del mismo, cubriendo todas las necesidades básicas que precise.

Sin embargo, ¿Qué ocurre cuando una familia no puede hacerse cargo de ese menor o bien dicho entorno familiar no resulta aconsejable para éste?

En tales casos, en defecto de la patria potestad, nuestro ordenamiento jurídico prevé  otros mecanismos jurídicos en aras a conseguir la protección de dichos menores, debiendo establecer qué medida de protección resultara más beneficiosa para el menor atendiendo a las circunstancias del caso concreto ante el que nos encontremos.

Antes de todo resulta necesario distinguir las dos situaciones en las que se puede encontrar un menor que darán lugar a la intervención de la Administración Pública en la medida en que dependiendo de ello deberemos acudir a unas u otras medidas de protección:

1.- Cuando el menor se encuentre en situación de riesgo. Se considera situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias personales o familiares del menor, o por influencia del entorno, se ve perjudicado su desarrollo personal o social de forma que sea precisa la intervención de la Administración pública, sin alcanzar la entidad que fundamentarían la separación del menor de su propia familia.

A modo de ejemplo, se considerarían situaciones de riesgo la falta de atención física o psíquica del menor que conlleve un perjuicio leve para su salud física o emocional, o la falta de escolarización en edad obligatoria, el absentismo o el abandono escolar.

En tales casos, la Administración pública deberán dirigir su actuación a prevenir, reparar o eliminar las circunstancias que generan un perjuicio en el desarrollo del menor dentro de la institución familiar.

2.- Que el menor se encuentre en situación de desamparo que se produce ante el incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de los progenitores que provoque que los menores se vean privados de los elementos básicos tanto morales como materiales para su desarrollo integral.

A pesar de que nuestro ordenamiento no enumera las casos en que nos encontraremos ante una situación de desamparo de un menor, dicha situación se declarará, entre otros, en casos de maltratos físicos o psíquicos, abusos sexuales, drogodependencia de los progenitores, desatención física, psíquica o emocional grave o violencia machista.

En aquellos supuestos en que se produzca la declaración de desamparo ello comportará la asunción automática por parte de la entidad pública competente de la tutela sobre el menor en cuestión, debiendo adoptar las medidas de protección que considere más adecuadas al interés del menor. Es lo que se conoce como tutela automática o ministerio de ley.

De esta forma será la Administración quien asuma la tutela de dichos menores en aras a prestarle la protección que éstos precisan.

Tal asunción de la tutela conllevará la suspensión de la patria potestad de los progenitores o tutores del menor tanto personal como patrimonialmente. No obstante, los progenitores mantendrán el derecho a poder relacionarse con el menor, siempre que ello no sea perjudicial para el mismo, pudiendo en consecuencia el juez suspender o regular tal derecho en función de las circunstancias del caso concreto.

No debe confundirse dicha figura con la tutela ordinaria que se constituye en aquellos casos en que los menores emancipados no se encuentren bajo la patria potestad e sus progenitores o bien ser trate de personas incapacitadas, debiéndose constituirse siempre judicialmente.

Otro caso distinto sería aquel en que la administración  en vez de asumir la tutela de los menores en cuestión, únicamente asume forma temporal la guarda de dichos menores bien a petición de los progenitores o tutores para prevenir o poner fin a una situación grave de desamparo de los mismos (casos de toxicomanía, pobreza…) o bien por solicitud del juez.

A diferencia de la tutela automática, en los casos de guarda legal, los progenitores o tutores mantienen sus responsabilidades en relación a los menores, de forma que dicha figura únicamente supone que ciertos aspectos de la patria potestad o tutela ordinaria pasan a delegarse a la Administración, como sería la convivencia con el menor.

Tanto si nos encontramos ante la declaración de la tutela por ministerio de ley del menor en situación de desamparo como ante una guarda administrativa del mismo, el instrumento mediante el cual se materializará la finalidad protectora de estas dos figuras será el acogimiento.

El acogimiento es la medida de protección de los menores mediante la cual se integra a los mismos en una familia o establecimiento adecuado en aras a proporcionarle una formación y desarrollo integral, ocupándose de tenerlo en su compañía, cuidarlo y educarlo.

Podemos distinguir dos modalidades de acogimiento dependiendo de quien vaya a ejercerlo:

1. Acogimiento residencial: consistente en que el menor sea acogido en un centro que se encuentre próximo a su entorno, a no ser que el bienestar del mismo aconseje lo contrario, ejerciendo la guarda de éste el director del centro en cuestión.

De esta forma, al menor se le prestará los servicios de alojamiento, manutención y atención educativa e integral en un centro de carácter residencial.

Se trata de la medida de protección más drástica, por lo que deberá considerarse como una medida supletoria para aquellos casos en que el resto de medidas sean desaconsejables o no resulten posibles.

2. Acogimiento familiar: consistente en la integración del menor en situación de desamparo en un nuevo núcleo familiar, ejerciéndose la guarda del mismo por las personas miembros de éste.

Dicho acogimiento podrá ser llevado a cabo o bien en familia extensa, es decir, junto a personas vinculadas con el menor por una relación de parentesco, manteniendo así al mismo dentro de su entorno familiar o bien por una familia ajena a éste, siendo en este último caso la Administración quien seleccione las familias acogedoras en función de la idoneidad de las mismas.

Dependiendo de las causas que hayan llevado a la adopción de la medida del acogimiento nos encontraremos ante:

-  Acogimiento familiar simple: caracterizado por su carácter transitorio en atención a que se prevea la reinserción del menor en su propia familia o hasta que se proceda a la adopción de una medida de protección de carácter más estable

-  Acogimiento familiar permanente: cuando las circunstancias del menor o bien de la familia aconsejen que el menor conviva con la familia acogedora sin que, al menos por el momento, sea beneficioso para el mismo el retorno con su familia.

-  Acogimiento familiar preadoptivo: se adoptará cuando la entidad pública ya haya propuesto la adopción del menor en cuestión ante la autoridad judicial o cuando considera que, con anterioridad de la presentación de la propuesta de adopción, fuera necesario un periodo de adaptación a la familia adoptante.

De esta forma vemos como, con excepción del acogimiento permanente, la figura del acogimiento se caracteriza por su temporalidad en la medida en que el objetivo del mismo recae en poner fin sin mayor dilación a la situación de desprotección en la que el mismo se encuentra hasta que se proceda a la adopción de una medida definitiva.

Así mismo, debe apuntarse que mediante la medida del acogimiento, el menor no crea vínculos de parentesco con la familia acogedora, al encontrarnos tan sólo con que la misma tiene delegadas por parte de la Administración las funciones de carácter personal como sería el cuidado del menor, su manutención, educación, etc, sin que tampoco dispongan de funciones de carácter patrimonial, puesto que en las situación de guarda solicitadas por los progenitores, éstos mantienen intacta su patria potestad y en las situaciones de desamparo es la Administración quien ejercerá la tutela de los mismos.

Únicamente se crearía vínculo de parentesco en caso en que se llegará a formalizar la adopción del menor habida cuenta que a través de esta figura el menor en cuestión llegaría a integrarse de forma plena en la familia adoptante, creando así una relación paternofilial que surtirá los mismos efectos que la paternidad biológica y conllevando a su vez la desaparición de los vínculos jurídicos con su familia originaria.