• por Josep Maria MALLOL
• 13-05-2017

La acción de responsabilidad contra los administradores por incumplimiento de la obligación de disolución de una sociedad

COMENTARIOS A LA SENTENCIA DE LA SECCION 15 DE LA AP DE BARCELONA DE 21 DE FEBRERO DEL 2017.

a) Análisis de la sentencia

Esta sentencia anula la dictada por el juzgado mercantil nº 9 de Barcelona en la que se había condenado al administrador de una sociedad de capital a pagar una deuda social, por incumplir la obligación de disolver la sociedad, incursa en la causa legal prevista en el art 363. 1 e) de la Ley de Sociedades de Capital-

A primera vista podría pensarse que la Audiencia no hace más que aplicar al caso en presencia aquella doctrina de nuestro Tribunal Supremo, pero un estudio en profundidad de la sentencia comentada, sugiere que el tribunal de apelación quizá ha querido dar un paso más en la tendencia de alguno de nuestros tribunales a mitigar el rigor de las acciones de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital frente a terceros.

Analizaremos las argumentaciones de la Audiencia, en nuestra opinión desacertadas, y este análisis ameritara a sí mismo que lo extendamos a una valoración más general de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho que eventualmente pude comportar el ejercicio de aquella acción de responsabilidad objetiva.

La demanda con la que se abrió el procedimiento plantea el ejercicio acumulado y simultáneo de las acciones de responsabilidad reguladas en los arts. 241 y 367 de la LSC por una sociedad titular del cincuenta por cien del capital de la sociedad demandada, conjuntamente con su administrador, que a su vez es el titular del cincuenta por cien restante del capital de la demandada.

La sociedad actora, además de socia de la sociedad demandada, era acreedora de la misma al haberse visto obligada a afrontar las responsabilidades de un aval personal garantizando un préstamo de la demandada con una entidad bancaria.

El aval de la actora se presta en enero del 2007, y no es hasta la segunda mitad del ejercicio 2008, cuando empiezan a ser evidentes las dificultades económicas de la sociedad demandada, hasta el punto que la actora se ve obligada a hacerse cargo de las amortizaciones periódicas del préstamo, al dejar de hacerlo la deudora principal.

La sociedad actora actúa pues contra la sociedad demandada en base al art. 1838 del CC, y solicita además que el administrador sea condenado igualmente a pagar solidariamente con la deudora principal, el importe total del préstamo abonado por la fiadora, en base al ejercicio simultáneo de aquellas dos acciones de responsabilidad.

La pretensión contra el administrador, común respecto a las dos acciones de responsabilidad, postula la condena al pago de la suma satisfecha por la fiadora, pero fundamentándola en causas de pedir distintas al estar éstas conectadas con los distintos presupuestos de las acciones ejercitadas.

Esa concreta pretensión era la única congruente con el ejercicio simultáneo de las dos acciones ejercitadas, indudablemente compatibles, al ser perfectamente posible, tanto que la acción del 367 se ciñera a solicitar una condena respecto al crédito de la actora en lugar de abarcar todas las obligaciones sociales posteriores al incumplimiento del deber de disolver la deudora, como que la acción del 241 se concretara en una indemnización consistente en condenar al administrador a pagar la suma satisfecha por la fiadora; todo ello sin perjuicio, como ya se ha dicho, de las distintas causas de pedir de una y otra acción.

La causa de pedir de la acción del art. 367 de la LSC se conecta estrictamente con el incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad demandada; en las cuentas anuales del ejercicio 2008 se pone de manifiesto que la sociedad está incursa en la causa de disolución prevista en el art. 363. 1 e) de la LSC. La deuda de la sociedad demandada con respecto a la actora, ex art. 1838 del CC, es obviamente posterior a la existencia de las “pérdidas agravadas”.

La causa de pedir de la acción del art. 241 de la LSC se conecta con el cese unilateral de la actividad por el administrador y la disolución y liquidación de la sociedad por una vía de hecho, sin dar cuenta a la actora del destino del patrimonio social.

La conducta antijurídica del administrador y los hechos esenciales de las distintas causas de pedir resultan plenamente acreditadas en período de prueba.

El juzgado mercantil estima las acciones ejercitadas por la actora y condena a la sociedad demandada en base al art. 1838 y al administrador en base al art. 367 de la LSC, declarando expresamente que el éxito de la acción del 367 le exime de entrar a valorar la acción de responsabilidad individual, cita la STS 733/2013, de 4 de diciembre.

La sociedad actora apela la sentencia por otros pronunciamientos colaterales, y el administrador, la impugna a su turno haciendo referencia exclusivamente al hecho de que cuando él asume el cargo de administrador, en octubre del 2008, la cuenta de explotación de la sociedad ya había entrado en número rojos.

La sentencia de apelación sorprende tanto a la apelante principal como a la impugnante: estima la impugnación del administrador, revoca el pronunciamiento condenatorio contra el administrador calificando la conducta de la actora de maliciosa y, sin mostrar duda alguna sobre el sentido del fallo, la condena en costas.

Sorprende a la impugnante porque el administrador nunca había denunciado un abuso de derecho en el ejercicio de la acción del art. 367, ni en primera instancia, ni en la impugnación.

Y sorprende a la actora, porque debe soportar la revocación de un pronunciamiento favorable, en base a unos hechos que no han sido objeto ni de debate ni de prueba, y sin tener la mas mínima oportunidad de rebatir la existencia de los presupuestos facticos que conducen a calificar su conducta de maliciosa.

Se priva a la actora de un derecho adquirido en la sentencia del juzgado mercantil, por imputársele en la sentencia de apelación una conducta éticamente reprobable, que no había sido denunciada y de la que por tanto nunca tuvo oportunidad de defenderse.

La sentencia de la AP  vulnera pues grave y abiertamente el derecho fundamental a la tutela jurídica de la actora.

La doctrina del Tribunal Supremo calificando ocasionalmente de abusivo el ejercicio de la acción del art. 367 de la LSC, no deja de presentar gran controversia e importantes fisuras que impiden una formulación dotada de validez general. No cabe probablemente cuestionar que en muchos casos el abuso pueda ser una realidad, pero una cosa es afirmar que ciertas circunstancias permitan reputar la conducta del acreedor de abusiva, y otra que siempre que el acreedor tenga conocimiento de las dificultades económicas de su deudora, cualquier conocimiento, con carácter general y absoluto deba reputarse de abusivo el ejercicio de aquella acción.

Pero antes de abordar esa cuestión más general, profundicemos un poco más en el análisis de la sentencia de la Audiencia.

La sentencia de la Audiencia atribuye a la actora un pleno conocimiento de la dificultades económicas de la sociedad, pero omite cualquier valoración, ni aun superficial, de a qué momento se refiere ese conocimiento, y por qué razón tiene relevancia frente al ejercicio de la acción del 367.

La doctrina del Tribunal Supremo, y muy particularmente la sentencia de 27 de septiembre del 2010, fija de forma inequívoca que el momento al que ha de referirse ese conocimiento por el acreedor, es el momento de constituirse el crédito, con independencia que éste pueda cambiar de mano posteriormente.

Es en ese momento anterior al nacimiento del crédito, cuando el acreedor valora si la deudora merece que se le conceda crédito o no, y en el que, supuestamente, incurriría en abuso si conociendo que la sociedad es insolvente, decide no obstante contratar con la sociedad, anticipando una futura reclamación al administrador.

En diversos pasajes de la resolución de la Audiencia se indica de forma muy precisa que el aval que formalizó la actora fue suscrito en enero del 2007, justo cuando arrancaba el negocio y precisamente para poder financiar la adquisición de los bienes de equipo necesarios para la explotación, por lo que evidentemente, aun no existían dificultades económicas, cuyos signos no empiezan a manifestarse hasta después del segundo semestre del 2008.

Si cuando la actora avaló las obligaciones de la sociedad, nada permitía sospechar que el negocio fracasaría (parece lógico pensar que en caso contrario la actora no habría participado en él), no puede apreciarse el presupuesto factico indispensable de aquella doctrina, que requiere un conocimiento de la insolvencia de la deudora al tiempo de celebrar el negocio generador del derecho del acreedor.

El relato factico de la resolución no permite en absoluto presuponer que la Audiencia no haya reparado en esa circunstancia que descarta toda posibilidad de aplicar aquella doctrina al caso de autos. Ni tampoco es imaginable que la Audiencia no conozca, o no comparta ese presupuesto factico que establece la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que el acreedor ha de conocer la insolvencia de la deudora en el momento de celebrarse el negocio que origine el crédito.

¿Por qué entonces la Audiencia aplica una doctrina que no tiene encaje alguno en el caso objeto del procedimiento?

Salvo un lapsus calami en el que no creemos, sólo cabe explicarse el sentido del fallo en una hipotética representación del importe del aval como una aportación de los socios al patrimonio social para financiar la puesta en marcha del negocio.

Vista así la contribución económica de la actora, la ratio decidenci del fallo no deja de tener cierta consistencia, porque efectivamente el fin de la acción del art. 367 no es resarcir a los socios de sus aportaciones por el incumplimiento de las obligaciones del administrador.

Y de hecho, no cabe prescindir del hecho que si los socios quieren disolver la sociedad, siempre tienen vías para hacerlo no obstante la resistencia de los administradores.

Pero a pesar de la aparente consistencia de esta hipótesis de trabajo sobre la ratio decidendi la Audiencia, en realidad, no resiste un análisis mínimamente riguroso.

Bajo ningún concepto cabe confundir la deuda que se vio obligada a afrontar la actora con una aportación al patrimonio social, porque aun dejando de lado consideraciones formales, el titular del otro cincuenta por cien de la sociedad, el administrador, no hizo aportación de ningún genero a la sociedad.

Coincidiríamos con la Sala en que la ratio legis del art. 367, responde fundamentalmente a la necesidad de proporcionar confianza en el trafico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, lo que no se correlaciona mucho con la naturaleza de los conflictos entre socios, para cuya gestión la Ley prevé indudablemente remedios más específicos.

A partir de esta reflexión la Sala podría haber engendrado el criterio que el art. 367 no es la vía propia para que un socio reclame a su administrador la responsabilidad en la que habría incurrido en el ejercicio de su cargo.

Pero no nos confundamos, que la ley prevea remedios específicos para los conflictos entre socios y sus administradores, no conduce a que todos los problemas entre un socio y un administrador deban considerarse la materia propia de la acción prevista en el art. 236 de la LSC, y que excluya que un socio pueda acudir a la protección que le dispensa el art. 367.

La explicación parece clara, no es el mismo negocio realizar una aportación, ya sea mediante ampliación de capital o mediante aportación al neto, que un negocio de préstamo, por ello la relación del socio, que realiza un negocio u otro con la sociedad, es totalmente distinta y sujeta en cada caso al marco regulatorio propio de esos negocios jurídicos.

Por todo ello, en puridad, no hay tensión alguna en el hecho de que un socio ejercite la acción del art. 367 contra su administrador, siempre que sea el titular de un derecho de crédito contra la sociedad, y sin perjuicio de la posibilidad que el socio-acreedor pueda ser corresponsable del incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad.

El art. 236 podrá ser más apropiado o incluso obligado cuando el socio pretenda reclamar al administrador cualquier daño que no sea la frustración de un derecho de crédito, pero cuando ese sea el daño invocado por el acreedor, ambas acciones serán perfectamente compatibles.

En resumen, que el acreedor que ejercite la acción del art. 367 sea a su vez socio de la sociedad deudora, no convierte el ejercicio en abusivo por esa condición subjetiva, sin perjuicio que de probarse, que el acreedor-socio contrató siendo consciente de la insolvencia de la deudora, conocimiento que no se le puede presumir por su mera condición de socio, pudiera justificar la aplicación de aquella excepción de creación jurisprudencial.

La Audiencia, en nuestra opinión, revocaría la condena al administrador, no porque crea que ya en enero del 2007 la sociedad era insolvente, sino porque entiende que la acción del art. 367 no sería idónea para resolver conflictos internos entre los socios y sus administradores.

La tesis no puede compartirse por las razones expuestas, sin perjuicio de que carezca completamente apoyatura legal, razón por la que probablemente, la Audiencia ni siquiera llega a formularla explícitamente, pero es que además, aplicada al caso de autos, suscita un gravísimo contrasentido.

Si no se consideraba la acción del art. 367 apropiada para resolver un conflicto entre los socios y sus administradores, ¿por qué extraña razón se omite entonces el enjuiciamiento de la acción del art. 241 igualmente ejercitada por la actora en base a causas de pedir directamente relacionadas con el incumplimiento por el administrador de las obligaciones propias de su cargo?

b) La doctrina del abuso de derecho en la acción del 367 de la LSC.

Retomemos ahora el análisis de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Esta doctrina nos conduce a reflexionar sobre tres consideraciones distintas.

La primera reflexión nos lleva a preguntarnos si puede considerarse abusivo, que quien ha de contratar con una sociedad de capital de dudosa solvencia, condicione la celebración del negocio a la prestación de un aval personal por el administrador de la sociedad, normalmente vinculado a la propiedad del capital de la sociedad.

No cabe dudar de la validez y eficacia de un negocio de fianza en razón de la situación de la deudora principal, por el contrario, esa situación constituye no solo el motivo causalizado del negocio de garantía, sino una norma de elemental prudencia por parte del acreedor.

Y si la exigencia de la fianza convencional no podría calificarse nunca de abusiva, sino más bien de actuación diligente ¿por qué habría de considerarse de abusivo el ejercicio de la acción del art. 367 de la LSC, que confiere una garantía personal ex lege al acreedor, cuando el administrador contrata libremente y siendo consciente de estar incurso en causa legal de disolución.

No se están contrariando los principios fundamentales de las sociedades de capital, ni se está acudiendo indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores, cuando se les exige una responsabilidad que ellos mismos asumieron, ya ofreciendo una garantía convencional, ya contratando con terceros en nombre de una sociedad incursa en causa legal de disolución.

Parece paradójico que se beneficie al administrador calificando de abusiva la conducta del acreedor cuando es el propio administrador (en la generalidad de las ocasiones vinculado a la propiedad del capital social) el que estaría abusando de la forma societaria para eludir una responsabilidad personal, directa e ilimitada de los titulares del capital.

Mas bien nos parece que lo relevante para cuestionar la eficacia de la acción del 367, no sería tanto el conocimiento de la situación patrimonial de la deudora que pudiera tener el acreedor, como el conocimiento que pudiera tener el administrador de la situación de la compañía, pues no cabe descartar que llegase contratar con terceros, sin ser consciente de estar incurso en causa legal de disolución.

Y es que la ratio legis de la responsabilidad del art. 367 no se conecta como se dice en el ¶15 de aquella sentencia de la Audiencia que hemos comentado en primer lugar, con la conducta de los socios, pasivos o remisos a disolver la sociedad, la ratio legis se conecta fundamentalmente con la conducta de los administradores, extendiendo sobre ellos responsabilidad de las deudas, cuando por la circunstancia que sea, continúan contratando con terceros; los administradores no son responsables de las deudas sociales por la conducta de los socios, son responsables por su propia conducta, por no promover la disolución y seguir contratando en nombre de una sociedad con personalidad jurídica claudicante.

La segunda reflexión que nos suscita esta excepción proviene de su carácter colectivo.

Su carácter colectivo hace difícil imaginar que de haberse postulado en la demanda una declaración general de responsabilidad del administrador frente a todas las deudas sociales posteriores al incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad, se hubiese podido excluir de los efectos de la sentencia estimatoria al acreedor instante o a cualquier otro, que pese a no haber instado la acción, hubiese tenido un conocimiento indeterminado de la situación patrimonial de la deudora.

Y por ultimo, no puede dejar de observarse que las consecuencias de esta doctrina son bastante distorsionantes. La doctrina del TS determina que el administrador deja de responder de las deudas sociales, por ineficacia de la acción del 367, siempre que el acreedor sea conocedor de la situación del deudor?

Pero qué situación es esa que, cuando es conocida por el acreedor, produce ese efecto.

Podemos hablar de existencia de meras dificultades económicas, de perdidas agravadas, de insolvencia en sentido técnico (art. 2 de la LC). Y no es lo mismo una situación qué otra.

Por otro lado no parece que sea atendible con carácter general el criterio de que la fuente de conocimiento de la acreedora, provenga de haber sido oportuna y lealmente advertido por la deudora; ¿advertido de qué?, ¿de la existencia de un gran riesgo? Es difícil creer que en la práctica alguien contrate con una deudora que asegura estar condenada a la insolvencia. Si la deudora realmente quiere contratar, sean cuales sean dificultades, minimizará su situación frente al acreedor y le asegurará estar en vías de reconducir su situación.

Admitamos pues, como no, la doctrina de nuestro máximo Tribunal, pero señalemos que en nuestra opinión debe objetivarse en rigor cual es la situación económica que debería hacer decaer la eficacia de la acción, de ser conocida por el acreedor.

 Y para poder objetivar la situación, se hace preciso acudir a las cuentas anuales de la sociedad deudora, la situación que se elija, ya sea de dificultad económica genérica, o de dificultades concretas, como infracapitalización, deberá reflejarse en las propias cuentas.

Pero hay sentencias que incluso asociación la situación con una situación de insolvencia, y lo cierto es que la situación de insolvencia en sentido técnico, como imposibilidad de cumplir con las obligaciones exigibles, no se detecta necesariamente en las cuentas de la deudora.

Podremos pues discutir cuál es la situación requerida, meras dificultades, reducción del patrimonio neto por debajo del 50% del capital, o insolvencia, y definida la situación aun deberemos preguntarnos si ¿es preciso que el acreedor conozca efectivamente esa situación, o se producirían iguales efectos si la hubiera podido conocer de informase en el registro?

Todas estas consideraciones suscitan complejas cuestiones que deberían ser despejadas rápidamente para garantizar la seguridad jurídica en un ámbito tan delicado como es la regularidad del trafico mercantil.

¿Es ineficaz la acción del art. 367 en todos aquellos supuestos en que los administradores depositen regularmente las cuentas anuales, reflejando correctamente ya sea las dificultades económicas genéricas, o un patrimonio neto negativo, que ha permitido, o hubiera permitido al acreedor conocer la situación de la deudora al tiempo de celebrar el negocio?

¿Es ineficaz la acción del art. 367, frente al administrador social que conserve la administración, en todos aquellos supuestos en que la deudora esté en concurso de acreedores?

Sabemos que la acción del 367 no podrá sustanciarse durante el concurso (art. 50 y 51.bis de la LC), pero concluido el concurso, será ineficaz el art. 367 si el crédito del acreedor nació durante el concurso?

Lo que a nosotros nos parece claro, es que todos los agentes de comercio se les ha de presumir conocedores de la información publicada en el Registro Mercantil, por lo que en puridad, de seguirse esa doctrina a rajatabla, debería llegarse a la conclusión que los administradores de una sociedad nunca serían responsables solidarios de las deudas sociales frente a los acreedores ex art. 367 de la LSC, en todos aquellos supuestos en que los administradores hubieran depositado regularmente las cuentas anuales de la sociedad y éstas reflejasen la verdadera realidad patrimonial y financiera de la sociedad.

Se estaría exigiendo en la práctica un requisito adicional y sustancial no establecido en la letra de la Ley, que los administradores ocultaran la situación patrimonial y financiera de la compañía, bien no depositando las cuentas en el Registro Mercantil, bien falseándolas para ocultar su infracapitalización.

Ninguna otra conclusión parece posible, si hay abuso de derecho al ejercitar la acción conociendo la situación patrimonial de la deudora, también debería haberlo cuando se ejercita la acción sin haber investigado al tiempo de celebrar el contrato la situación patrimonial de la deudora publicada en el Registro Mercantil.

Y sin embargo, el abuso de derecho siempre comporta por la parte que lo padece, una situación injusta, que no tiene la obligación jurídica de soportar, y la verdad es que no se acaba de ver qué injusticia se comete con el administrador que es declarado responsable de unas deudas sociales que el mismo ha contraído en nombre de una sociedad que legalmente debía disolverse, sabiendo de antemano que con tal actuación afectaba su patrimonio personal al cumplimiento de aquellas obligaciones.

C) Conclusiones:

Sea cual sea la intensidad y amplitud que quiera concederse a la doctrina del TS, declarando abusivo del ejercicio del art. 367 de la LSC, la condición de socio de la deudora, en sí misma, del acreedor, no debería afectar a la eficacia de la acción.

El conocimiento del acreedor de la situación patrimonial de la deudora ha de remitirse al momento de celebrarse el negocio que genera el crédito, siendo irrelevante el curso posterior de los hechos.

El ejercicio de la acción del art. 367 de la LSC, es difícil que pueda ser considerado de abusivo cuando ha sido precedido de un ejercicio abusivo por el administrador de formas sociales claudicantes.

De mantenerse la vigencia de esta doctrina del TS:

a) La acción del art. 367 de la LSC, debería calificarse de abusiva siempre que los administradores hubiesen depositado regularmente las cuentas anuales, reflejando un patrimonio negativo al tiempo de celebrase el negocio.

b) La acción del art. 367 de la LSC ejercitada tras la conclusión de un concurso siempre debería calificarse de abusiva si el crédito nació durante el concurso, fuese cual fuese el desarrollo posterior de la deudora.