Ruptura de la pareja ¿Quién se ocupa de los hijos comunes?

Una de las cuestiones de mayor preocupación para los progenitores cuando los mismos rompen su convivencia es con quien convivirán a partir de ese momento los hijos comunes.

En este punto, como cuestión previa, considero necesario apuntar que, si nos encontramos en Cataluña, deberemos diferenciar los siguientes conceptos:

-  Potestad parental: es lo que se conoce comúnmente como la patria potestad y consiste en el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen respecto de sus hijos como consecuencia de la filiación, tanto en el ámbito personal como patrimonial.

-  Responsabilidades parentales: conjunto de deberes que integra la potestad parental de los padres.

-  Guarda de los hijos comunes: más conocida como la custodia de los hijos,  se identifica con el cuidado y atención diaria que se ejerce a través de la convivencia habitual con los mismos.

En la mayoría de los casos, cuando los progenitores conviven juntos, la guarda sobre sus hijos menores la ejercen ambos de forma inmediata.

No obstante, cuando los progenitores cesan en su convivencia, la guarda de los hijos no puede seguir siendo ejercida por ambos de forma inmediata al no convivir todos juntos, por lo que en estos casos resulta necesario fijar como deberá distribuirse esta guarda en función de lo que resulta más beneficioso para los hijos, debiendo establecer las respectivas obligaciones de cada uno y los periodos temporales en que cada progenitor tendrá consigo a sus hijos menores.

Ello no significa que el progenitor al que no se le atribuya la guarda no deba ser tenido en cuenta a la hora de tomar decisiones en relación a su hijo, ya que el mismo mantiene la potestad parental que le es propia, a no ser que haya sido privado de ella. En virtud de esta potestad parental, tendrá el derecho a relacionarse con su hijo y a estar informado de todos aquellos aspectos relevantes de la vida del mismo, debiendo mediar en todo caso su consentimiento expreso o tácito para decidir el tipo de enseñamiento de sus hijos, variar su domicilio, si dicho cambio le aparta de su entorno habitual, y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes.

La legislación catalana establece que la ruptura de los progenitores ya sea por divorcio, separación o extinción de pareja estable no altera las responsabilidades que los mismos tienen en relación a sus hijos, manteniendo dichas responsabilidades su carácter compartido y debiendo ejercerse éstas, en la medida de lo posible de forma conjunta.

Serán los progenitores los que determinen como deberán ejercerse desde ese momento las responsabilidades parentales que le son propias, al ser éstos los que, en principio, mejor saben que es lo mejor para sus hijos.

En caso en que no exista acuerdo entre ellos, será el juez quien, llegado el caso, decida sobre ello siempre atendiendo de forma prioritaria al interés del menor y al carácter compartido de las responsabilidades parentales. Sin embargo,  podrá disponer que la guarda se ejerza de manera individual si es lo más beneficioso para los hijos.

Excepcionalmente, si las circunstancias del caso así lo aconsejan, se podrá determinar que sean los abuelos, otros parientes, personas próximas o de no haberlos, una institución idónea los que ejerzan dicha guarda confiriéndoles funciones tutelares y suspendiendo la potestad parental de los progenitores.

En mi opinión, al contrario de lo que muchos creen, la legislación catalana no dispone una guarda compartida preferente, como si ocurre, por ejemplo, en el caso de la legislación aragonesa. Lo que establece es que siempre que se demuestre que ello es lo mejor para el interés del menor las responsabilidades parentales se ejercerán de forma compartida.

El fundamento de esta medida no es otro que tratar de garantizar el interés de los hijos en continuar manteniendo una relación estable con ambos progenitores, evitando que el cuidado de los menores sea encomendado únicamente a uno de ellos y favoreciendo la colaboración de éstos en los aspectos afectivos educativos y económicos relacionados con los hijos.

Por todo ello, a la hora de atribuir la guarda de los hijos comunes, deberemos atender a la situación familiar en cuestión habida cuenta que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor a los menores y les sea más beneficioso en la medida en que es el interés que debe prevalecer.

Para la valoración de este interés superior del menor, la ley dispone una serie de criterios que deberán ser tenidos en cuenta en aras a determinar la atribución de la guarda:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las otras personas que convivan en los domicilios respectivos, caso en que las haya.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado atendiendo a la edad de los mismos.

c) La actitud de cada progenitor per a cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éste con ambos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de ellos había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente llevaba a cabo en relación a los mismos

e) La opinión expresada por los hijos. Debe tenerse en cuenta que en sede judicial deberán ser oídos los hijos si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años, siempre adoptando las condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y los progenitores.